Responsabilidade civil do médico e o novo Código Civil(*)

Doutor Genival Veloso de França
Professor Titular de Medicina Legal da Universidade Federal da Paraiba

Introdução

Não podemos omitir o fato de a Medicina atual ter tomado rumos diferentes da de antigamente. Uma verdadeira multidão de acontecimentos e situações começa a se verificar em nosso derredor como contingência da modernização de meios e de pensamentos. Não estamos mais na época em que o medico exercia, de forma quase solitária e espiritual, uma atividade junto a quem pessoalmente conhecia.

A Medicina-Arte agoniza nas mãos da Medicina-Técnica. A erudição médica vai sendo substituída por uma s6lida estrutura instrumental.

O medico de família morreu. Deu lugar ao técnico altamente especializado, que trabalha de forma fria e impessoal voltado quase que exclusivamente para esses meios extraordinários que a Tecnologia do momento pode oferecer. Surge o medico de plantão, ou de turno.

Esse médico foi obrigado a trocar uma deontologia clássica e universal por um sistema de normas compatíveis com a realidade vigente, nem sempre ajustáveis a sua consciência e determinação. Viu-se envolvido por uma terrível espiral irreversível, onde certos valores afetivos, consagrados como úteis e necessários, converteram-se em solicitações que o imediatismo exige para a satisfação de ordem puramente material. Não se diga que tudo isso tem como responsável o medico. Nasceu do próprio mundo.

Mudou também o paciente. Antes, era ele um grande preocupado com suas obrigações. Hoje ele o é também com seus direitos. Já começa a contestar e exigir diversas condutas ou faz da doença a matéria-prima de sua própria sobrevivência.

A Sociedade, por sua vez, também não ficou indiferente às mudanças. A sociedade capitalista-industrial, utilitarista e pragmática, embasada em parâmetros de produção e consumo, sacrifica o indivíduo como ser humano e tende a supervalorização do coletivo. Gera-se uma mentalidade tecnocrata embriagada com os vertiginosos sucessos em que o homem começa a ser despersonalizado e desvalorizado como uma simples coisa, inexpressivamente, colocado dentro dessa pungente realidade que ele próprio criou e não pode mais controlar. Este pensamento instituiu uma modalidade de medicina, em que o homem passou a ser um grande enfermo numa coletividade crescentemente mais alienada. Essa sociedade criou a medicina dos sintomas.

Apareceram as Empresas Medicas privadas, cada dia mais proliferantes, cada dia mais opulentas. E já surgem as multinacionais de serviços médicos, segurando a saúde em qualquer canto do mundo em que alguém possa estar, mudando apenas as cores de suas cruzes. A doença passou a ser uma fonte de riqueza,

Finalmente, surgiu o risco. Ha certas profissões, e a Medicina é uma delas, que, por sua natureza e circunstancias, criam perigo de danos a outrem. Não existe medico, por menos experiente que seja ou paciente por mais ingênuo que possa parecer, que não estejam cientes do risco gerado na tentativa de salvar uma vida ou restabelecer uma saúde. Mesmo o mais tímido e discreto ato medico é passível de risco.

Fundamentos

"O fundamento da responsabilidade civil está na alteração do equilíbrio social produzida por um prejuízo causado a um dos seus membros. O dano sofrido por um indivíduo preocupa todo o grupo porque, egoisticamente, todos se sentem ameaçados pela possibilidade de, mais cedo ou mais tarde, sofrerem os mesmos danos, menores, iguais e até maiores" (Hermes Rodrigues de Alcântara, in Responsabilidade Médica, Rio de Janeiro: José Konfino Editores, 1971).

A responsabilidade civil gira em torno de duas teorias: a subjetiva e a objetiva.

A teoria subjetiva tem na culpa seu fundamento basilar. No âmbito das questões civis, a expressão culpa tem um sentido muito amplo. Vai desde a culpa stricto sensu ao dolo. É o elemento do ato ilícito, em torno do qual a ação ou a omissão leva à existência de um dano. Não é sinônimo, portanto, de dano. É claro que só existirá culpa se dela resulta um prejuízo. Argüi-se a responsabilidade do autor quando existe culpa, dano e nexo causal.

No entanto, atualmente, essa teoria começa a ser contestada por várias razões: a imprecisão do conceito de culpa pelo cunho teórico e caracterização imprecisa, o surgimento da responsabilidade sem culpa, o sacrifício do coletivo em função de um egoísmo individual sem justificativa nos tempos atuais e a socialização do direito moderno.

Assim, o conceito de culpa vai se materializando, surgindo a teoria objetiva da responsabilidade que tem no risco sua viga mestra. O responsável pelo dano indenizará simplesmente por existir um prejuízo, não se cogitando da existência de sua culpabilidade, bastando a causalidade entre o ato e o dano para obrigar a reparar. O nexo causal consiste no fato de o dano ter surgido de um determinado ato ou omissão. No momento em que a noção de culpa passa a ser diluída, a idéia de risco assume um plano superior.

Os que contrariam esse conceito admitem ser a teoria objetiva materializadora, vingativa, baseada na justiça do olho por olho e do dente por dente, preocupada no aspecto patrimonial em prejuízo das pessoas. Entretanto, tais argumentos não se justificam, pois não se cogita represália nem vindita, senão da solidariedade e da eqüidade, fundamentos basilares da nova conceituação da responsabilidade civil. Longe de significar a volta ao primitivismo, reflete a sensibilidade do doutrinador ante os fenômenos sociais, conseqüentes e inevitáveis nesses tempos de hoje.

Na verdade, a teoria do risco despreza o subjetivismo jurídico e os pontos de vista filosóficos, para atender ao principio da necessidade que as sociedades contemporâneas estão a exigir, como uma política de igualdade diante dos sacrifícios impostos no interesse público.

A primeira vista, responder alguém por danos que tenha causado sem culpa parece uma grave injustiça. Também não seria menor injustiça deixar a vitima sujeita a sua própria sorte, arcando sozinha com seus prejuízos. A solidariedade é o maior sentimento de justiça. Reparar todo e qualquer dano seria o ideal da própria solidariedade humana.

Indenizar o dano produzido sem culpa é mais uma garantia que propriamente uma responsabilidade. E não se pense que os “reparados” pelo dano tirem vantagem disso. Os danos são sempre maiores que a reparação.

Por sua vez, a responsabilidade civil do medico sempre provocou varias controvérsias, não apenas pela sua inclusão ora no campo contratual, ora no campo extracontratual; mas, principalmente, pela maneira mais circunstancial em que a profissão é exercida. A tendência é colocá-la na forma contratual, até mesmo no atendimento gratuito.

É claro que o médico, ao exercer suas atividades junto ao paciente, sua intenção é beneficiá-lo. Mesmo assim o dano pode surgir. Isso o obriga, pela teoria objetiva da responsabilidade, a reparar o prejuízo, pois uma vontade honesta e a mais cuidadosa das atenções não eximem o direito de outrem. O certo é que os tribunais até a algum tempo somente caracterizavam a responsabilidade médica diante de um erro grosseiro ou de uma forma indiscutível de negligência. Hoje a tendência é outra: apenas a inexistência de nexo de causalidade, de força maior, de atos de terceiros ou de culpa do próprio paciente isentariam o médico da responsabilidade. Infelizmente, a inclinação desses tribunais é retirar dos médicos uma série de privilégios seculares, mesmo sabendo-se que as regras abstratas da justiça nem sempre são de fácil aplicação aos complexos e intricados momentos do exercício da Medicina. O médico passa a ser, a cada dia que passa, uma peça a mais, igual às outras, do organismo social.

Portanto, assim como não é fácil estabelecer a responsabilidade penal do médico, sua responsabilidade civil começa a sofrer profundas modificações. Seus aspectos se voltam exclusivamente para o caráter político-econômico, tendo como princípio mais aceito o da repartição dos danos, caracterizado por uma exigência econômica em decorrência da qual qualquer dano deve ser repartido entre os envolvidos. O que se pretende na responsabilidade civil - quase ilimitada - é tão-somente assegurar o equilíbrio social, quando um prejuízo produzido poderia causar dano a um dos membros do grupo.

Pelo que se revela, a visão dos tribunais está se voltando para a reparação do dano, pouco importando que o resu1tado seja demonstrado por uma falha instrumental ou da ciência, quando a culpa do médico não chegou a ser comprovada. Esta responsabilidade do médico está presa pelo aspecto contratual que faz da relação médico-paciente um contrato de locação de serviços. Os julgadores não estão muito preocupados em examinar profundamente as razões subjetivas da culpa, senão apenas em reparar o dano. Houve até quem sentenciasse: Não há nada de imoral, mesmo na ausência da culpa, em obrigar a reparação da coletividade pública causadora do dano por atos de seus agentes.

O novo Código

Como se sabe, o contrato de prestação do serviço médico resulta obrigação de meio e não de resultado. Excepcionalmente pode-se reverter esta situação. Está no âmbito das obrigações negociais, igual aos contratos de prestação de serviços, no quadro das atividades liberais. Com as alterações advindas com a vigência do novo Código Civil, a partir de janeiro de 2003, pode-se dizer que em termo de doutrina nada muda.

Todavia, no que se refere aos dispositivos deste novo Código nota-se uma sensível mudança. Antes esta matéria era balizada pelos artigos 159: (“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”) e artigo 1.545 (“Os médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e dentistas são obrigados a satisfazer o dano, sempre que da imprudência, negligência, ou imperícia, em atos profissionais, resultar morte, inabilitação de servir, ou ferimento”). O primeiro foi substituído neste novo diploma pelo artigo 186 (“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”). O segundo não tem correspondência no Código vigente. Com certeza será aplicado a artigo 951 (“O disposto nos artigos. 948, 949 e 950 aplica-se ainda nos casos de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho”). Houve, no entendimento de Nestor Forster uma ampliação na responsabilidade indenizatória (in Erro Médico, Coleção Aldus, São Leopoldo: Unisinos, 2002).

O artigo 927, em seu parágrafo único (“Haverá obrigação de reparar o dano, independente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem “) exclui totalmente o conceito da necessidade de verificação da culpa, conforme estava contida no artigo 159 do Código Civil atual.

Lana afirma que “no campo das obrigações, embora o Código não prescinda totalmente da teoria da responsabilidade subjetiva baseada na culpa, uma vez que ela se acha claramente definida no artigo 951”.

O fato é que a doutrina da responsabilidade civil seja ela extracontratual ou contratual, está firmada na tese da responsabilidade sem culpa. Nesta concepção, o causador do dano só está isento de indenizar se for excluído o nexo de causalidade. Mesmo que nossa tradição seja firmada na responsabilidade subjetiva, com base na imprudência, na imperícia ou na negligência, dando lugar agora ao conceito da responsabilidade objetiva baseada na teoria do risco.

A expectativa é saber se as profissões que lidam com a vida e a saúde serão consideradas pela doutrina ou pela jurisprudência como atividades de risco ou se ficará em aberto para quer o julgador decida em cada caso.

(*) – Texto do livro “Direito Médico”, 8ª edição, São Paulo: Fundo Editorial Byk, (no prelo).